违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

一、规范意旨

本条是基于监管目的而对行政处罚法定原则的调整，是合理原则、过罚相当原则、惩罚与教育相结合原则的综合体现。行政处罚法定是基本原则，原则上对于违法行为即应处罚，只有在例外情形下，基于比例原则，对于处罚规定的适用进行“目的性限缩”，才考虑不罚。

（一）不予处罚

本条规定的“不予处罚”有多重含义，有的情形已经构成应受行政处罚的行为，如第一款第二句规定；有的情形不构成应受行政处罚的行为，如第一款第一句规定，一些地方和部门据此探索实行“首违不罚”。

“首违不罚”首先有国务院的政策依据。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发[2019）18号）规定：“落实和完善包容审慎监管对新技术、新产业、新业态、新模式，要按照鼓励创新原则，留足发展空间，同时坚守质量和安全底线，严禁简单封杀或放任不管。加强对新生事物发展规律研究，分类量身定制监管规则和标准。对看得准、有发展前景的，要引导其健康规范发展；对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，对出现的问题及时引导或处置；对潜在风险大、可能造成严重不良后果的，严格监管；对非法经营的，坚决依法予以查处。推进线上线下一体化监管，统一执法标准和尺度。”《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知（国函〔2020〕96号）规定，司法部负责推进多领域实施包容免罚清单模式：对市场主体符合首次违法、非主观故意并及时纠正、违法行为轻微、没有造成危害后果的行政违法行为，制定并发布多个领域的包容免罚清单，明确免除罚款的行政处罚。在规定期限内，动态调整免罚清单。对未在规定期限内整改或整改不到位的市场主体，行政监管部门可以依据行政处罚法等予以处罚。

不少地方都推行免罚清单。2019年以来，上海市有关部门印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》《文化市场轻微违法违规行为免罚清单》《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》等，免罚清单的做法后来写入了《上海市优化营商环境条例》。山东省司法厅印发《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》，浙江省有关部门印发《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单（试行）》，苏州市制定出台了《关于规范涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻行政处罚的实施意见》。

这些做法最早可以追溯到十多年前天津的“三步式”执法。即第一步是教育规范，执法人员在发现违法行为后，对符合“三步式”适用范围的违法行为当事人进行教育劝导，要求其自觉遵守法律规定，在规定期限内主动改正违法行为，消除危害后果；第二步是责令整改，执法人员对违法行为改正情况进行复查，对教育规范改正期满不改正违法行为的当事人，执法人员通过书面形式责令其限期改正违法行为；第三步是实施处罚，当事人在限期整改期限内拒不改正违法行为的，执法人员将依法对其实施行政处罚。

“首违不罚”的背后是便宜原则。便宜原则是对于符合法律构成要件的行为，行政机关仍有决定是否予以处罚的“决定裁量”。行政机关应该以最小的行政处罚成本，达到最高的行政效能。除了本法规定的“首违不罚”，我国台湾地区还有一些做法，值得参考借鉴：新法开始施行的宣导期间，劝导改善不罚；事实或法律关系不明确，先劝导改善而不立即处罚；基于行政效能原则，对于重大违规行为优先取缔处罚；低度违法行为被高度违法行为吸收，仅就高度违法行为从重处罚。

（二）过错推定

一个人必须对其行为负责时，才得对其加以非难，处以行政秩序罚。同时，其所受到的制裁，也须与其责任相当，否则也与此原则相抵触。过错推定原则意味着当事人要对自己没有过错承担举证责任。举证责任之所在，败诉之所在，如果当事人没有证明自己没有过错，则当事人可能要承担不利后果。在当事人承担举证义务后，举证责任自动转移到行政机关，行政机关如果不能举证推翻当事人的证据，则不能认定当事人的行为应受行政处罚。

本条还确定过错作为应受行政处罚行为的构成要件，这是一个重大转变。关于主观要件作为应受行政处罚行为的构成要件，是采肯定说还是否定说，难以抱持始终不变的唯一正确答案。本次行政处罚法修订如何处理构成应受行政处罚行为的主观要件问题，要顺应时下的社会期待和行政处罚制度发展完善的内在需要，本次修订采纳了“普遍过错推定+单行法补充”的意见。虽然立法过程中，还有不少不同声音，但目前方案已定，且有例外规定，可以说，本次修订最大限度地凝聚了理论和实务的共识，兼具公正与效率，值得肯定。

二、不予行政处罚

不予处罚的前提是不构成应受行政处罚行为。从本条表述来看，立法没有区分行为犯、危险犯、结果犯，违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果，是并列的三个条件，缺一不可。立案后，经过调查，确实发现不构成应受行政处罚行为的，行政机关有义务作出不予处罚决定，为当事人消除影响。

有判决指出，判断行为人主观上是否存在过错的关键并不是行为人是否看见了交通标志，而是其是否明知或应知某路段设有交通标志，因此，行为人不能以未看见交通标志为由主张排除违法责任的承担。

三、可以不予行政处罚

可以不予行政处罚实为免予处罚。适用可以不予行政处罚的原因，是构成应受行政处罚行为，前提是初次违法且危害后果轻微并及时改正。在此情形下，行政机关对是否予以处罚有裁量权。

（一）不予处罚和可以不予处罚不同

前者是不构成行政违法，不应当予以行政处罚，后者是构成行政违法，但在法律制裁的数值是零，因此，后者实际是免予处罚，这与我国刑事法律对于犯罪的认识是一致的。

（二）初次违法有无时间、空间、领域限制

本书认为，当事人在较长的期限、不同的生活、经营地区、不同部门主管的领域内，可能多次违法，如不限定时间、空间、领域，则本条适用的空间有限。实施机关应对时间、空间、领域等作出一定限制，以体现罚教结合原则。

（三）对于单行法规定“应当”的是否可以不予处罚

有的法律规范规定的是“可以处以某类处罚”，此类情况可以直接适用本款。如《广告法》第六十一条第二款规定：“违反本法第三十五条规定，广告经营者、广告发布者未公布其收费标准和收费办法的，由价格主管部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。”

但有的法律规范规定的是“应当处以某类处罚”，如《中外合作职业技能培训办学管理办法》第五十二条规定：“违反本办法的规定，未经批准擅自举办中外合作职业技能培训办学项目，或者以不正当手段骗取中外合作办学项目批准书的，由劳动保障行政部门责令举办该项目的中国教育机构限期改正、退还向学生收取的费用，并处以1元以下罚款。”对于没有违法所得、检查之日起前12个月内无违反同一法律规定的查处记录、未造成危害后果、主动整改或在行政机关责令（限期）改正限期内改正，本书认为，应当结合本条规定，由行政机关决定是否不予处罚。

（四）“首违不罚”适用的违法行为类型

从表述来看，本条第一款第一句和第二句中“轻微”所表达的含义不同，第一句中“轻微”对应的是违法行为；第二句中“轻微”有两种解释，一种是仅修饰危害后果，一种是同时修饰违法行为和危害后果，换句话说，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”是否包含轻微违法行为、一般违法行为。

本书认为，对此的解释应当具体情况具体分析。对于行为犯而言，应要求初次违法且违法行为轻微；对于结果犯而言，从严解释时，要同时具备违法行为和危害后果轻微，但也可以结合具体情况，适当从宽解释，仅要求危害后果轻微。

（五）行政机关的操作注意事项

对可以适用“可以不予处罚”情形的，行政执法人员应当在现场检查笔录中记录当事人违法事实及完成改正的情况，确认当事人当场改正的方可不予处罚；对要求限期改正的不予处罚情形，应当下达责令改正违法行为决定书，并及时核实改正情况，当事人在规定期限内完成改正的方可不予处罚。当事人不改正、逾期不改正或者改正后仍不符合要求的，应当依法处理。

四、过错推定原则

关于主观过错，本书在归责原则和构成要件部分已有阐述。我国单行法大部分没有规定主观过错，本条可以认为是概括性地分配了行政机关和当事人的举证义务。第二款的适用范围包含轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为等全部的行政违法行为，第一款中规定的“轻微”，不能适用到第二款。

（一）证明义务的分配

主观过错原则上由当事人举证，但也存在例外情况。我国单行法规定有的行政违法行为要求主观过错作为构成要件，如，《海关行政处罚实施条例》第十七条：“报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查或者因工作疏忽致使发生本实施条例第十五条规定情形的，可以对报关企业处货物价值10%以下罚款，暂停其6个月以内从事报关业务或者执业；情节严重的，撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格。”在此情况下，行政机关要先承担证明当事人有故意或者过失的义务。

（二）企业等团体的主观过错的认定

一是企业和个人的过错认定有所不同。企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。①有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失比如幼儿园雇用员工时没有做性犯罪背景调查。

二是企业工作人员的过错是否是企业的过错。一般来讲，企业工作人员的过错推定为企业的过错。我国台湾地区“行政罚法”第七条规定：“法人、设有代表人或管理人之非法人团体、中央或地方机关或其他组织违反行政法上义务者，其代表人、管理人、其他有代表权之人或实际行为之职员、受雇人或从业人员之故意、过失，推定为该等组织之故意、过失。”

在对单位和单位工作人员实施双罚制的背景下，法定代表人、直接负责人等企业工作人员的过错具有双重意义，既对企业过错的判定有影响，也对个人过错的确定有影响。如，《药品管理法》第一百三十五条规定，药品上市许可持有人在省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门责令其召回后，拒不召回的，处应召回药品货值金额五倍以上十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，处二万元以上二十万元以下的罚款。

五、不予处罚时的法治教育

在不予处罚、可以不予处罚的情形下，为了预防再次发生违法行为，本条规定了行政机关的教育义务，这也符合“谁执法、谁普法”的政策要求。

立法过程中，有代表建议，对不予处罚等违法行为应当记录备查，而且记录备案要求逐步建立起管理信息库，这有助于使行政管理办案有据，增强行政处罚的管理水平；而对屡犯要加大打击力度，也解决了有些人大错不犯，小错不断，天天和行政执法机关打游击的情况。本条采纳了该建议。我国台湾地区“行政罚法”第十九条规定：“违反行政法上义务应受法定最高额新台币三千元以下罚锾之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得免予处罚。前项情形，得对违反行政法上义务者施以纠正或劝导，并作成纪录，命其签名。”该规定强调“记录且签名”，行政机关可以借鉴此种做法，强化当事人的注意义务，浙江省推行的行政处罚告知承诺制，在此基础上更进了一步，值得推广。

在操作层面，行政执法人员可以运用政策辅导、行政建议、警示告诫、规劝提醒、走访约谈等方式，加大行政指导力度，减少轻微违法行为发生，体现宽严相济的法治精神，让当事人真正感受到“有温度的执法”。如，为充分发挥道路交通安全违法行为记分制度的教育引导、鼓励守法的正向激励作用，进一步提升机动车驾驶人交通安全意识，北京市实施接受教育减免交通违法记分改革措施，简称“学法减分”，自2021年3月30日运行至今，申请人次已达到70.8万，成功减分人次达到33.6万。

                                      本篇来源：《中华人民共和国行政处罚法释义》