案情简介：

徐某某与某网约车平台签有《加盟合作协议》，其本人具有《网络预约出租汽车驾驶员证》，其车辆具有《网络预约出租汽车运输证》。

2019年2月18日，徐某某通过电话联系五名乘客，提供某段客运服务，在某地被执法人员查获。

3月15日，某执法机构依据《中华人民共和国道路运输条例》给予当事人徐某某3万元的行政处罚。徐某某不服，向法院起诉。

一审法院认为，徐某某并未利用网络平台通知或是派单，也没有向该网络平台产生网络出租车的业务联系，而是通过电话揽客，与客人约定路线和价格的方式，已经脱离了网络预约出租汽车经营服务范畴。本案的客观事实是徐某某没有取得道路运输客运（班线）经营许可证，而实际从事了道路旅客运输经营服务，故徐某某的行为应当定性为擅自从事旅客运输经营活动，应当受到《中华人民共和国道路运输条例》的调整。某执法机构的处罚量罚适当，法院一审判决驳回了徐某某的诉讼请求。

徐某某对一审判决不服提起上诉。该地中级人民法院于4月3日开庭审理该案，并于4月29日下达行政判决书。

二审法院认为，徐某某实施的案涉客运行为显然不符合网约车经营服务活动的流程和规范，故就徐某某的案涉客运行为不应适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》予以调整。徐某某运送五名乘客从四川省泸州市龙马潭区出发，约定到四川省古蔺县丹桂镇，其客运经营是道路运输经营中的一项内容。徐某某取得的《网络预约出租汽车运输证》载明：经营范围为网络预约出租汽车客运，经营区域为江阳区、龙马潭区，不是按《中华人民共和国道路运输条例》第十条第一款的规定办理客运经营许可。最终，二审法院认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。驳回上诉，维持原判。

以案释法：

这就是辆黑车，徐某某确实实施了违法行为，应当受到处罚。但问题是，徐某某的行为属于哪一种违法行为，该适用什么法条予以处罚。

这里可能有这样几种观点：

第一种：徐某某的行为属于“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营”，适用《中华人民共和国道路运输条例》（2019年修改版）第六十三条予以处罚。有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款。

在本案中，某执法机构就是以此为由实施处罚。而且得到一、二审法院的支持。

第二种：徐某某的行为属于“超越许可事项，从事道路客运经营”，适用《道路旅客运输及客运站管理规定》（中华人民共和国交通运输部令2016年第82号）第七十九条，罚款额度与前者相同。

第三种：徐某某的行为属于“未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动”，适用《巡游出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2016年第64号）第四十五条，处以5000元以上20000元以下罚款。

第四种：徐某某的行为属于“网络预约出租汽车驾驶员违反规定巡游揽客、站点候客”，适用《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》的决定（交通运输部令2016年第63号）第四十二条，处200元以上2000元以下的罚款。

在上诉时，徐某某就主张应当适用该条款。

二审判决书花费了大量笔墨论述徐某某案涉客运行为的性质。这直接关系到法律法规规章的适用。

我们也来对前面所述的几个观点进行分析，看究竟怎么定性、如何适法。

第一种，可以称为“黑班车”。

从《中华人民共和国道路运输条例》相关条文表述上看，《条例》所称的“客运”，包括班线客运、包车客运、旅游客运（第十八条、第十九条）；不包括出租车客运和城市公共汽车客运（八十二条）。

作为《道路运输条例》旅客运输方面的配套规章，《道路旅客运输及客运站管理规定》对道路客运进行分类，并对班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运下了定义（第三条）。

《道路运输条例》及其配套规章中的“道路客运”只有这三类。那本案中徐某某该次经营行为是否属于班线（班车）客运、包车客运或旅游客运这三者中的一种？

对照《道路旅客运输及客运站管理规定》，“班车客运”的本质特征是按照固定的线路、时间、站点、班次运行；“包车客运”的特征是按约定提供客车和驾驶劳务运送团体旅客；“旅游客运”的特征运送旅游观光的旅客，旅游景区内运营或者其线路至少有一端在旅游景区。

没有任何证据证明徐某某该次运营的路线已经形成一条客运班线、徐某某是在该条班线上定站、定班运行。尽管我们在认定“黑车”时不必完全对照班车的规范，但要将徐某某这一次的客运服务认定为班线（班车）经营，缺乏相应证据支撑。

同样，也没有证据表明徐某某车上五名旅客是作为一个团队与徐某某订立客运合同。认定徐某某从事“包车客运”也没有证据。

至于“旅游客运”，这五名旅客是否是游客、运行线路在景区内或一端在景区，案件材料都未曾涉及。

综上，要认定徐某某该次经营是“黑班车”过于牵强。适用《中华人民共和国道路运输条例》大可商榷。

第二种，一般称“超范围经营”。

“超越许可事项从事……活动”，一般是指取得一定范围（项目）许可的被许可人从事了不再许可范围（项目）内的活动。

点点网约车平台及徐某某，取得的是网络预约客运出租汽车经营许可。如果从事网约车以外的客运经营，均不属“超越许可事项”，而是“未经许可”。

徐某某实际从事该次经营活动，不属网络预约客运出租汽车经营。这一点当事人在二审中也承认。

因此，徐某某不存在“超越许可事项从事道路客运”行为，也不存在“超越许可事项从事网约车经营”。适用《道路旅客运输及客运站管理规定》第七十九条显然有问题。

第三种，可以看作“黑巡游出租汽车”。

点点网约车平台及徐某某具有网络预约客运出租汽车经营许可，但徐某某是在脱离了网约平台的情况下，通过电话联系乘客。

出租汽车服务与其他公共客运服务的区别，在于“按乘客意愿”，提供的是个性化服务。巡游出租汽车、网络预约出租汽车和其他预约出租汽车都一样。

本案中，尽管徐某某对五位乘客打了“组合”，也就是“拼车”，但仍然可以看出，徐某某是是按照乘客意愿而提供的运输服务。

徐某某通过电话联系乘客，属于“其他预约出租汽车经营服务”。

《巡游出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2016年第64号）第五十一条规定：“网络预约出租汽车以外的其他预约出租汽车经营服务参照本规定执行”。《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第四十七条第二款也有类似表述。

因此，“其他预约出租汽车”，参照巡游出租汽车管理。也就是说，采用电话预约方式从事出租汽车经营，应该取得巡游出租汽车许可。

本案中徐某某只有《网络预约出租汽车驾驶员证》，其车辆有《网络预约出租汽车运输证》，但未取得巡游出租汽车许可。徐某某擅自从事巡游出租汽车经营活动，他的车属于是“黑出租”、“黑巡游出租汽车”，应当适用《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条对徐某某实施处罚。

第四种是网约车司机线下经营。

徐某某是取得“人证”的网络预约出租汽车驾驶员。

《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第四十条第一款规定“出租汽车驾驶员不得有下列行为：……（七）网络预约出租汽车驾驶员违反规定巡游揽客、站点候客；……”相应的罚则，仅罚款200元以上2000元以下。

然而，《巡游出租汽车经营服务管理规定》规定对“未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动”处5000元以上20000元以下罚款。这里并未考虑驾驶员是否具有大客从业资格、网约车驾驶员资格、巡游车驾驶员资格。相对于其他无巡游出租汽车经营许可的驾驶员，《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》的罚则是不是在一定程度上给网约车驾驶员从事巡游出租汽车经营开绿灯？

2016年修订《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》，将“未取得从业资格证或者超越从业资格证核定范围”的罚款额度从“200元以上2000元以下”陡然提高到“1万元以上3万元以下”，说明出租汽车从业资格管理在加强。

《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第四十条第一款（七）项的规定，可能意在制止网约车驾驶员驾驶网约车在道路上招揽乘客、在巡游出租汽车站点等候乘客（通常是已经下单的乘客）等行为。网约车应当通过平台承接客运业务。网约车驾驶员的招揽、候客行为，无论是否达到目的，行为本身已经扰乱了出租汽车行业分业态管理秩序，应当受到一定的处罚。